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Premessa: il contrasto giurisprudenziale sul silenzio assenso e l’intervento del legislatore
L’istituto del silenzio assenso sul permesso di costruire è stato, per anni, terreno di un contrasto giurisprudenziale profondo. Fino al 2021, l’orientamento consolidato subordinava la formazione del titolo tacito alla piena conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica. Secondo questa impostazione, “In materia edilizia il silenzio assenso, di cui all’art. 20 del D.P.R. n. 380 del 2001, costituisce uno strumento di semplificazione amministrativa e non di liberalizzazione, con la conseguenza che la formazione del titolo abilitativo per silentium “non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge per l’attribuzione del bene della vita richiesto” (così, tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 8/09/2021, n. 6235; Sez. IV, 20/08/2020, n. 5156; Sez. IV, 24/01/2020, n. 569; Sez. IV, 7/01/2019, n. 113).
A partire dal 2022, la Sezione VI del Consiglio di Stato ha impresso una svolta rispetto al precedente e consolidato orientamento, operando una distinzione tra i “requisiti di validità” dell’istanza, “il cui difetto non impedisce il perfezionarsi della fattispecie”, dalla “radicale ‘inconfigurabilità’ giuridica dell’istanza: quest’ultima, cioè, per potere innescare il meccanismo di formazione silenziosa dell’atto, deve essere quantomeno aderente al ‘modello normativo astratto’ prefigurato dal legislatore” (Cons. Stato, Sez. VI, Sent., 8/07/2022, n. 5746). L’orientamento è stato progressivamente consolidato dalla Sezione IV (26/04/2024, n. 3813; 4/09/2023, n. 8156; 27/12/2023, n. 11217) e dalla Sezione VI (13/03/2024, n. 2459).
La giurisprudenza, quindi, ha progressivamente elaborato la distinzione tra elementi essenziali (la cui mancanza impedisce la formazione del titolo) e requisiti sostanziali (la cui assenza rende il titolo illegittimo ma non inconfigurabile).
Tale distinzione è stata recentemente positivizzata dal Legislatore che, con l’art. 5, comma 1, lett. d), del D.L. 19 febbraio 2026, n. 19, conv. con modificazioni dalla L. 20 aprile 2026, n. 50, ha novellato l’art. 20 della L. n. 241/1990, codificando – con formula che riecheggia fedelmente l’elaborazione giurisprudenziale – il principio per cui “il silenzio assenso non si forma nei soli casi in cui la domanda non sia stata ricevuta dalla amministrazione competente o sia priva degli elementi indispensabili per individuare l’oggetto e le ragioni del provvedimento richiesto”.Ne abbiamo già parlato sia in termini generali (silenzio assenso e falsa dichiarazione) sia con riferimento alla sua possibile configurazione, pur in presenza di non conformità al modello legale, in caso di condono edilizio.
Parallelamente all’intervento legislativo, con due pronunce (la n. 1878 del 9/03/2026 e la n. 2179 del 16/03/2026), la Sezione IV del Consiglio di Stato ha offerto la più compiuta sistemazione teorica dell’istituto, introducendo la distinzione tra “inconfigurabilità strutturale” e “inconfigurabilità giuridica” dell’istanza e individuando nel testo dell’art. 20, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001 il catalogo tassativo degli elementi essenziali della domanda, in piena sintonia con il principio codificato dal Legislatore.
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La sentenza n. 1878/2026: le ragioni del superamento dell’orientamento tradizionale
La sentenza n. 1878 del 9 marzo 2026 della Sez. IV del Consiglio di Stato dedica una parte significativa della motivazione alla confutazione analitica dell’orientamento tradizionale che esigeva la conformità urbanistica quale presupposto per la formazione del silenzio assenso.
Le ragioni del revirement sono quattro e meritano di essere puntualmente richiamate.
In primo luogo, la tesi restrittiva non trova riscontro nel testo della legge. Infatti, “l’art. 20 della L. n. 241 del 1990, per attivare il meccanismo di semplificazione, non richiede dei “requisiti di accoglibilità” della domanda diversi dagli ordinari “requisiti di presentabilità”, e connette alla presentazione della domanda un obbligo di provvedere, non necessariamente di accogliere. È solo in caso di inerzia a tale obbligo di provvedere che il legislatore, compiendo un bilanciamento degli interessi a monte, opera lui stesso la scelta e prevede un provvedimento direttamente favorevole”.
In secondo luogo, la tesi restrittiva si pone “in contraddizione con le esigenze di semplificazione che hanno giustificato la generalizzazione del silenzio assenso, in quanto si finirebbe per ritenere che il presupposto per la sua formazione sia costituito dalla presenza di tutte le condizioni, normative e sostanziali, per l’accoglimento dell’istanza, vanificandone l’operatività in contrasto la ratio ispiratrice della misura”.
In terzo luogo – e questo è forse l’argomento più stringente – la tesi restrittiva genera una contraddizione interna con l’art. 21-nonies della L. n. 241/1990, che prevede l’annullamento d’ufficio del provvedimento illegittimo formatosi ai sensi dell’art. 20: se la difformità sostanziale impedisse ab initio la formazione del silenzio assenso, la norma sull’autotutela sarebbe logicamente priva di oggetto posto che “non potrebbe mai ritenersi sussistente un “provvedimento illegittimo” in quanto la difformità dalle regole sostanziali impedirebbe la stessa formazione del silenzio assenso e, quindi, di un provvedimento tacito”.
In quarto luogo, l’art. 2, comma 8-bis, della L. n. 241/1990 sancisce l’inefficacia dell’atto adottato dopo la scadenza del termine, confermando che il decorso del termine produce un provvedimento tacito rimuovibile soltanto attraverso l’esercizio del potere di autotutela, non già attraverso un provvedimento tardivo di diniego.
La sentenza richiama anche l’abrogazione (ad opera della L. 7 agosto 2015, n. 124) dell’art. 21, comma 2, della L. n. 241/1990 – che sanzionava chi avesse dato corso all’attività in base al silenzio assenso “in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente” – quale ulteriore indice della voluntas legis nel senso della formazione del titolo anche in caso di difformità sostanziale.
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Il nuovo framework: inconfigurabilità strutturale e inconfigurabilità giuridica
La sentenza n. 1878/2026 opera una distinzione fondamentale tra il concetto di “inconfigurabilità strutturale e inconfigurabilità giuridica” dell’istanza di P.d.C..
L’istanza è “strutturalmente inconfigurabile” quando è priva degli elementi essenziali tassativamente indicati dall’art. 20, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001. Tali elementi consistono (i) nel titolo di legittimazione, (ii) negli elaborati progettuali richiesti, (iii) negli altri documenti previsti (quando ne ricorrano i presupposti) dalla Parte II del d.P.R. n. 380/2001, (iv) nella dichiarazione del progettista abilitato che asseveri la conformità del progetto agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi e alle normative di settore, con particolare riferimento alle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie e a quelle relative all’efficienza energetica. La mancanza anche di uno solo di questi documenti impedisce la formazione del silenzio assenso, e ciò anche se l’Amministrazione non ha esercitato i poteri istruttori entro il termine di conclusione del procedimento.
Il novero di tali “elementi essenziali” non è integrabile né dai regolamenti edilizi né dalla legislazione regionale. Le Regioni, ai sensi dell’art. 29, comma 2-quater, della L. n. 241/1990, possono prevedere livelli “ulteriori di tutela”, ma non aggravare il procedimento con documenti o adempimenti ulteriori, che comprimerebbero un livello essenziale delle prestazioni riservato alla competenza esclusiva statale ex art. 117, comma 2, lett. m), Cost..
Agli elementi essenziali così, quindi, prefigurati ex lege, possono essere assimilati soltanto gli eventuali ulteriori vincoli che il privato abbia assunto spontaneamente e consapevolmente attraverso atti d’obbligo finalizzati al rilascio del permesso (ad esempio, la stipula di una fideiussione per garantire la cessione delle aree e la realizzazione delle opere di urbanizzazione).
L’inconfigurabilità giuridica, invece, ricorre quando l’istanza non rientra nel modello normativo astratto prefigurato dal Legislatore, per avere il richiedente errato nella qualificazione giuridica della fattispecie.
La sentenza n. 1878/2026 elenca, in via esemplificativa, le ipotesi in cui il silenzio assenso non può operare per inconfigurabilità giuridica (le richieste di permesso di costruire ai sensi della normativa derogatoria sul Piano Casa; la richiesta di proroga del permesso di costruire scaduto; il permesso di costruire in deroga ex art. 14 del d.P.R. n. 380/2001; le istanze di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, per le quali opera il silenzio-rifiuto; ecc.).
Tutto ciò che non ricade nelle due ipotesi di inconfigurabilità – inclusa la mera difformità urbanistica, la mancanza di documenti ulteriori rispetto a quelli dell’art. 20, comma 1, o la non conformità a legge – non impedisce la formazione del silenzio assenso. In questi casi l’Amministrazione ha il dovere di esercitare il soccorso istruttorio; se non lo fa entro il termine di conclusione del procedimento, il silenzio assenso si forma ugualmente, ferma restando la possibilità di annullamento in autotutela.
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La sentenza n. 2179/2026: l’applicazione del nuovo framework al caso concreto
La sentenza n. 2179 del 16 marzo 2026 della Sez. IV del Consiglio di Stato costituisce l’immediata applicazione del nuovo framework a una fattispecie concreta.
Il caso riguardava un’istanza di permesso di costruire presentata per un intervento in zona di espansione, soggetta – secondo il Programma di Fabbricazione vigente – alla preventiva adozione di un Piano di Lottizzazione. L’Amministrazione sosteneva che la necessità del piano attuativo integrava “senz’altro l’ipotesi paradigmatica di inconfigurabilità giuridica dell’istanza per il rilascio di un permesso di costruire”.
Il Consiglio di Stato ha respinto questa tesi, affermando che l’inconfigurabilità giuridica ricorre solo quando l’istanza non è conforme al modello normativo astratto (ad esempio, quando si utilizza la SCIA in luogo del permesso di costruire), non quando si contesta che l’intervento non sia conforme a legge per ragioni sostanziali. La necessità, in quella fattispecie, del Piano di Lottizzazione non rendeva l’istanza giuridicamente inconfigurabile, posto che il modello normativo astratto prevede comunque il permesso di costruire come titolo abilitativo, e quindi è configurabile un’istanza idonea ad attivare il meccanismo del silenzio assenso.
La sentenza n. 2179/2026 offre così un’importante precisazione sul confine tra le due forme di inconfigurabilità: la difformità urbanistica – anche quando si tratti di un vizio radicale come la mancanza del piano attuativo – non integra inconfigurabilità giuridica ma costituisce una “domanda non conforme a legge”, che non impedisce la formazione del silenzio assenso che, ove l’Amministrazione avesse voluto scongiurare, avrebbe dovuto censurare con un diniego espresso e tempestivo.
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Conclusioni
La convergenza tra l’elaborazione giurisprudenziale e l’intervento legislativo segna un punto di approdo di particolare significato per la certezza dei rapporti giuridici nel settore edilizio.
La distinzione tra elementi essenziali e requisiti sostanziali, dapprima affinata dalle Sezioni IV e VI del Consiglio di Stato e, ora, codificata (con la modifica introdotta con l’art. 5, comma 1, lett. d) del D.L. 19 febbraio 2026, n. 19, conv. con modificazioni dalla L. 20 aprile 2026, n. 50) nell’art. 20 della L. n. 241/1990, restituisce all’istituto del silenzio assenso una fisionomia precisa, superando le incertezze che per anni ne hanno limitato l’operatività.
Va dato atto alla giurisprudenza amministrativa di avere saputo interpretare con equilibrio la ratio semplificatoria dell’istituto, individuando un punto di sintesi che – senza abdicare al presidio della legalità sostanziale, affidata agli ordinari rimedi dell’autotutela – evita che l’inerzia dell’Amministrazione si traduca in un ingiustificato pregiudizio per il privato. Il Legislatore, da parte sua, ha mostrato avvedutezza nel recepire questo equilibrio, codificando un principio che, proprio per la sua essenzialità, si presta a governare una materia da sempre esposta a tensioni interpretative.