Con la comunicazione C(2026) 6118 del 3 settembre 2026 la Commissione ha adottato le linee guida sull’applicazione dell’art. 102 TFUE alle condotte escludenti delle imprese dominanti. L’atto, pur essendo privo di efficacia vincolante per i giudici e per le autorità nazionali, opera quale autolimitazione del potere discrezionale della Commissione e sarà utilizzato come chiave interpretativa anche a livello nazionale. Le precedenti linee guida articolo 102 TFUE del 2009 sull’abuso di posizione dominante sono ritirate e cesseranno di applicarsi trascorsi trenta giorni dalla pubblicazione delle nuove linee guida nella Gazzetta ufficiale dell’Unione.
Fra le parti destinate a incidere sulla pratica, la più rilevante concerne l’accesso agli input. Le linee guida non modificano le condizioni elaborate dalla giurisprudenza per il rifiuto di contrarre, ma ne delimitano l’ambito di applicazione, con un effetto molto incisivo dal punto di vista applicativo.
- La distinzione fra le due fattispecie di rifiuti di fornitura
Il par. 183 circoscrive la fattispecie del rifiuto di fornitura in senso proprio all’ipotesi in cui l’impresa dominante abbia creato o sviluppato l’input esclusivamente per il proprio uso e ne neghi la disponibilità a un terzo operatore del mercato. In tale ipotesi, e soltanto in essa, operano le condizioni cumulative dell’indispensabilità dell’input per l’attività a valle e dell’idoneità del rifiuto a eliminare ogni concorrenza effettiva da parte del richiedente, restando la giustificazione oggettiva valutata secondo i criteri generali della sezione 5 delle Linee guida.
Ogni altra condotta che pregiudichi l’accesso di terzi a un input dell’impresa dominante è qualificata come “restrizione di accesso” e resta assoggettata alla cornice generale di analisi. Il par. 181 ne trae la conseguenza: una restrizione di accesso può distorcere la concorrenza effettiva anche quando l’input non sia indispensabile, poiché l’importanza dell’input rileva quale elemento che accresce la probabilità di effetti escludenti e non quale condizione di procedibilità dell’accertamento.
Il criterio discretivo non attiene quindi alla natura economica dell’input né alla sua sostituibilità, ma alla destinazione per la quale esso è stato realizzato.
- Il fondamento giurisprudenziale della delimitazione: accesso agli input ed essential facility
La ratio è esplicitata al par. 184: le condizioni più severe si giustificano in quanto l’obbligo di contrarre incide sulla libertà contrattuale e sul diritto di proprietà di chi ha realizzato l’input per sé, oltre che sugli incentivi all’investimento. Dove tale incisione non ricorre, perché l’infrastruttura è stata concepita per essere utilizzata anche da terzi, il fondamento del regime di favore viene meno.
La delimitazione non costituisce un’innovazione della Commissione. Essa recepisce l’orientamento della Corte di giustizia per cui le condizioni di cui al caso Bronner (C-7/97, punto 41) non trovano applicazione quando l’accesso sia già oggetto di un obbligo normativo, secondo quanto affermato in Slovak Telekom (C-165/19 P), né quando l’input sia stato sviluppato per l’impiego da parte di terzi.
Su quest’ultimo profilo il precedente è italiano. In Alphabet (C-233/23), su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato in sede di impugnazione di un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, la Corte di giustizia ha escluso l’operatività delle condizioni di Bronner in relazione a una piattaforma predisposta per essere utilizzata da sviluppatori terzi. Il par. 183 generalizza quel criterio, con la conseguenza che il suo ambito non si esaurisce nei mercati digitali ma comprende ogni infrastruttura, rete, sistema o banca dati realizzati per l’impiego di operatori diversi dal titolare.
- Le condotte riconducibili alla restrizione di accesso
Il par. 182 tipizza quattro situazioni. Due in particolare presentano rilievo autonomo per le imprese operanti in settori regolati.
La prima è l’inosservanza di obblighi di accesso derivanti da legge, regolamento o contratto, ovvero di prerogative attribuite a un terzo, che limitino l’autonomia decisionale dell’impresa sull’input. L’inadempimento che si consuma sul piano della regolazione settoriale assume così rilievo quale elemento della fattispecie antitrust, con possibile duplicazione dei procedimenti e delle sanzioni.
La seconda consiste nell’applicazione di condizioni non eque o irragionevoli, idonee a degradare, ritardare od ostacolare l’accesso. Il testo indica, fra gli esempi, la mancanza di termini e condizioni di accesso equi e trasparenti, ivi comprese le regole di determinazione del prezzo, nonché il riscontro non tempestivo delle richieste, con ritardi nell’avvio delle trattative e nella stipulazione.
Nessuna delle due presuppone un diniego espresso. L’inerzia e l’assenza di una disciplina predeterminata dell’accesso sono sufficienti a integrare la condotta rilevante.
- Profili applicativi
Poiché la qualificazione della condotta dipende dalla finalità originaria dell’input, l’accertamento ha ad oggetto circostanze anteriori alla controversia, la cui prova è affidata alla documentazione formatasi all’epoca della realizzazione. L’impresa che intenda avvalersi del regime del par. 183 deve essere in grado di dimostrare che l’input fu concepito per il proprio esclusivo utilizzo; in mancanza, la condotta sarà esaminata secondo la cornice generale, nella quale l’indispensabilità non costituisce un limite.
Ne discende l’utilità di una ricognizione preventiva degli input accessibili a terzi, della documentazione relativa alla loro destinazione originaria, dell’esistenza di condizioni di accesso predeterminate e dei tempi medi di riscontro alle richieste, nonché della comparazione fra il trattamento riservato ai terzi e quello praticato alle divisioni interne.
- Un’estensione ulteriore
Il par. 72 assume quale indice significativo dell’allontanamento dalla concorrenza fondata sui meriti la violazione, da parte dell’impresa dominante, di discipline eteronome — il testo menziona la protezione dei dati personali e la sostenibilità — ove essa incida su un parametro concorrenziale quale il prezzo, la scelta, la qualità o l’innovazione.
La portata della previsione va intesa nei suoi limiti: l’inosservanza costituisce indizio e non fattispecie di abuso, residuando l’onere di dimostrare l’idoneità escludente della condotta, e il tutto presuppone l’accertamento della posizione dominante. Entro tali limiti, tuttavia, la non conformità a discipline diverse da quella antitrust cessa di esaurire i propri effetti nell’ordinamento di settore cui appartiene.