Il crescente ricorso al sale and lease back
Negli ultimi anni, soprattutto a causa delle esigenze sempre più frequenti di finanziamento delle imprese, uno strumento giuridico che sta conoscendo una diffusione crescente è il cosiddetto “sale and lease back“, letteralmente traducibile come vendita con locazione finanziaria di ritorno.
Si concreta in un’operazione attraverso la quale un soggetto imprenditore (lessee), vende un bene di sua proprietà (mobile o immobile) di natura strumentale per l’esercizio della sua attività d’impresa (sale), ad una società che esercita il leasing (lessor), la quale ne paga il corrispettivo e, contestualmente, concede in locazione finanziaria lo stesso bene all’originario proprietario/venditore contro il versamento periodico dei canoni di leasing per una certa durata (lease back).
Pagato l’ultimo canone nonché il corrispettivo pattuito per il riscatto, l’utilizzatore ritorna proprietario del bene in questione.
In altre parole, la facoltà di riacquistare la proprietà del bene è assicurata al soggetto utilizzatore in forza di patto di opzione accessorio al contratto di leasing, patto che potrà essere esercitato, solo dopo che sia stato estinto il debito per il finanziamento erogato, mediante il pagamento di una somma a tal fine prestabilita.
Dalla descritta struttura negoziale si evince come manchi la trilateralità propria del leasing, in quanto il soggetto che vende il bene alla società di leasing non è un terzo fornitore ma lo stesso soggetto che ne diventa utilizzatore in forza del contratto di leasing che viene stipulato contemporaneamente a quello di vendita
Un esempio concreto può aiutare a chiarire bene questo concetto: un dentista vende la propria poltrona professionale a una società di leasing, ottenendo immediatamente la liquidità necessaria e continua ad usarla pagando dei canoni periodici, infine riacquistandola pagando una somma pattuita in anticipo.
…e il suo rapporto con il divieto di patto commissorio
Nonostante la sua crescente diffusione, questo schema contrattuale suscita, però, ancora diversi dubbi di compatibilità con il divieto del patto commissorio previsto dall’art. 2744 del codice civile, in virtù della circostanza che il bene venduto rimanga nella disponibilità del venditore, il quale continua ad usarlo corrispondendo canoni periodici di leasing e con la possibilità di riacquistarlo al termine del contratto.
La caratteristica peculiare del sale and lease back risiede proprio nella circostanza che il bene venduto non esce mai dalla disponibilità concreta del venditore, il quale continua ad utilizzarlo regolarmente. E proprio da qui muove l’analisi della dottrina e della giurisprudenza in ordine alla possibilità che questo genere di operazioni potrebbero essere orientate a garantire indebitamente un credito attraverso una vendita simulata, in aperta violazione del divieto di patto commissorio.
Il patto commissorio, vietato dal nostro ordinamento, si verifica infatti quando il debitore e il creditore stabiliscono che, in costanza di rapporto di garanzia, qualora il debitore non adempia alla propria prestazione, il creditore diventi automaticamente proprietario del bene dato in garanzia (ipotecato o dato in pegno). Tale divieto nasce con l’intento di tutelare principalmente due interessi: da una parte, proteggere il debitore da possibili abusi o sproporzioni tra il valore del credito e il bene; dall’altra, assicurare l’equità tra tutti i creditori (cd. par condicio creditorum).
Ciò che l’ordinamento vuole evitare, dunque, è che il sale and lease back venga adoperato non per realizzare un’autentica operazione commerciale, ma come strumento per aggirare il divieto di patto commissorio, circostanza riscontrabile quando il vero scopo del contratto non è la vendita in senso proprio, ma la costituzione di una garanzia nascosta, attraverso la quale il bene venduto diventa oggetto di un pegno “mascherato”.
Per comprendere quando si configura una violazione del patto commissorio occorre, dunque, porre attenzione non soltanto alla struttura formale del contratto, ma soprattutto all’intenzione effettiva delle parti. È stato ormai superato il vecchio criterio strutturale che guardava esclusivamente al momento del trasferimento del bene (immediato o futuro) per stabilire se il negozio sottendesse o meno un patto commissorio illecito. Infatti, in passato, la giurisprudenza considerava lecita la vendita con trasferimento immediato, distinguendola nettamente dal patto commissorio in cui il trasferimento era subordinato all’inadempimento futuro del debitore.
Oggi, la Corte di Cassazione, anche a Sezioni Unite, privilegia un criterio funzionale, esaminando l’effettivo intento perseguito dalle parti. Secondo questo orientamento, se il vero scopo del contratto è quello di garantire un credito e non di trasferire realmente la proprietà, si realizza una violazione del divieto posto dall’art. 2744 c.c. In sostanza, ciò che conta è la funzione concreta del contratto, non la sua struttura formale o la denominazione scelta dalle parti.
A conferma del citato orientamento, la Corte di cassazione con sentenza n. 26225 del 7 ottobre 2024 ha ulteriormente specificato alcune caratteristiche del contratto di sale and lease back, la cui presenza porrebbe il detto negozio in contrasto con il divieto di patto commissorio. In particolare:
- l’esistenza di un credito preesistente o contestuale della società acquirente verso il venditore;
- la presenza di situazioni di difficoltà economica del venditore, che lo inducano ad accettare condizioni contrattuali potenzialmente svantaggiose tra le quali: un prezzo molto basso della vendita del bene o il pagamento di tutte le spese di gestione.
La giurisprudenza, pertanto, oggi considera il sale and lease back valido solo se è dimostrabile che lo scopo dell’operazione sia effettivamente quello della vendita e non quello della garanzia.
Non c’è dubbio, dunque, che il sale and lease back rappresenti uno strumento di particolare interesse per gli operatori che desiderano ottenere liquidità senza perdere l’utilizzo dei beni produttivi e strumentali alla loro attività. Tuttavia, per evitare che lo strumento assuma portata elusiva rispetto al citato divieto di patto commissorio di cui all’art. 2744 del c.c., è necessario che la sua applicazione segua i crismi del cd. criterio funzionale delineato tanto dalla dottrina, quanto dalla giurisprudenza.