Le tolleranze costruttive nascono da un dato di realtà molto semplice: costruire non è un’arte di precisione assoluta, ma un’attività materiale nella quale, anche a fronte di un progetto corretto e di un titolo edilizio pienamente legittimo, possono verificarsi minimi scostamenti di altezza, di distacco, di cubatura o di superficie coperta. È proprio da questa constatazione concreta che trae origine la disciplina oggi contenuta nell’art. 34-bis del d.P.R. 380/2001, secondo cui il mancato rispetto di tali parametri non costituisce violazione edilizia quando resta entro le soglie previste dalla legge .
La ratio della norma è chiara: evitare che errori minimi, fisiologici e spesso inevitabili nella fase esecutiva, trasformino l’intervento edilizio in un abuso. Proprio per questo il legislatore ha costruito un sistema di “franchigia”, nel quale lo scostamento minimo non è trattato come illecito edilizio .
L’ambito di applicazione di tale disposizione risulta tuttavia limitato ai rapporti con la pubblica amministrazione. L’art. 34-bis stabilisce infatti che, entro certi limiti, lo scostamento “non costituisce violazione edilizia” . Il linguaggio usato dal legislatore è, dunque, tipicamente pubblicistico: la norma serve a stabilire quando l’opera sia regolare o irregolare nel rapporto tra privato e pubblica amministrazione.
La norma contiene tuttavia una precisazione decisiva. L’art. 34-bis, comma 3-ter, stabilisce espressamente che l’applicazione delle tolleranze costruttive “non può comportare limitazione dei diritti dei terzi” : il che significa che il regime delle tolleranze costruttive non si applica nei rapporti tra privati. In altri termini: ciò che per l’amministrazione è irrilevante, può continuare a essere rilevantissimo per il vicino. La disposizione conferma, del resto, il principio tradizionale secondo cui il titolo edilizio opera nel rapporto con la pubblica amministrazione, ma non decide i conflitti civilistici tra proprietari confinanti .
Si arriva così a una situazione paradossale. La medesima opera può essere considerata perfettamente regolare nei rapporti con l’amministrazione e, nello stesso tempo, illegittima nei rapporti con il privato confinante e lesiva dei diritti soggettivi di quest’ultimo. Da un lato, l’ordinamento riconosce che l’attività edilizia è fisiologicamente esposta a minimi errori esecutivi e, per questa ragione, esclude la violazione edilizia. Dall’altro, però, lo stesso ordinamento continua a ragionare nei rapporti tra privati come se l’edilizia fosse un’attività di precisione assoluta, nella quale anche pochi centimetri di scostamento assumono rilievo pieno.
Eppure il fenomeno materiale è il medesimo. Non cambia la natura dello scostamento, non cambia la sua modestia, non cambia la sua origine esecutiva. Cambia soltanto il soggetto che lamenta la violazione: il Comune o il vicino.
La conseguenza concreta è molto pesante. Se lo scostamento incide sulle distanze legali, il vicino può agire in sede civile e chiedere la riduzione in pristino, cioè l’arretramento o perfino la demolizione della parte realizzata a distanza illegale, nonostante essa sia irrilevante sul piano edilizio. Sul piano civilistico, infatti, le distanze tra costruzioni continuano a essere presidiate dalle norme del codice civile e dai regolamenti locali: l’art. 873 c.c. impone la distanza minima tra costruzioni, salvo maggiore distanza prevista dai regolamenti , mentre l’art. 872 c.c. consente al soggetto leso di chiedere anche la riduzione in pristino quando siano violate le norme sulle distanze .
Questa impostazione produce una evidente disparità di trattamento. La medesima situazione fattuale viene trattata in modo opposto senza che vi sia una vera ragione sostanziale. Nel rapporto con l’amministrazione, si ammette giustamente che la costruzione possa presentare piccole imprecisioni. Nel rapporto tra privati, invece, si finge che la costruzione debba essere perfetta, come se la materialità del cantiere scomparisse improvvisamente.
È una contraddizione di fondo. La tolleranza costruttiva nasce per rispondere a un problema proprio dell’attività edilizia in quanto tale, non a un problema solo amministrativo. Se l’edilizia, per sua natura, è esposta a minimi errori esecutivi, allora questa realtà dovrebbe essere riconosciuta in tutte le sue dimensioni, e non soltanto nel rapporto con il potere pubblico.
L’esempio delle pareti finestrate
Il paradosso emerge ancora più chiaramente se si guarda alla disciplina delle distanze tra pareti finestrate. Quelle distanze, dettate dall’art. 9 del d.m. 1444/1968, hanno natura inderogabile e pubblicistica, perché presidiano esigenze generali di salubrità, assetto urbanistico e igiene degli insediamenti; proprio per questo la giurisprudenza ne afferma la prevalenza sulle fonti locali contrastanti e la Corte costituzionale le qualifica come limite inderogabile che integra anche la disciplina civilistica delle distanze . In questo senso, si tratta di regole tanto forti da entrare nei rapporti tra privati attraverso il sistema dell’art. 873 c.c. e delle norme integrative, pur non essendo disponibili alla libera deroga convenzionale come un ordinario assetto negoziale di vicinato . Eppure, proprio tali prescrizioni di interesse pubblico oggi risultano assoggettabili al regime delle tolleranze nel rapporto con l’amministrazione, posto che l’art. 34-bis stabilisce espressamente che gli scostamenti rilevano anche rispetto alle misure minime in materia di distanze ; mentre, per effetto della clausola di salvezza dei diritti dei terzi, quelle stesse tolleranze non sono opponibili al privato confinante . L’assurdo, allora, è questo: una regola posta a tutela di un interesse pubblico può subire una attenuazione proprio nel rapporto con il soggetto pubblico chiamato a presidiare quell’interesse, ma non nel rapporto tra privati, dove l’interesse pubblico rimane sullo sfondo e il conflitto è puramente intersoggettivo.
Una tale contraddizione presta il fianco a situazioni di abuso del diritto
Quando la violazione della distanza è minima — pochi centimetri — spesso non esiste un danno concreto apprezzabile nella vita reale. Non cambia in modo serio l’aria, la luce, la visuale, la salubrità dei luoghi. E tuttavia il vicino conserva uno strumento di pressione fortissimo: può minacciare l’azione giudiziaria per ottenere l’arretramento o la demolizione dell’opera. In questi casi, il conflitto rischia di trasformarsi in una trattativa forzata. Il proprietario dell’opera, pur sapendo che lo scostamento è irrilevante per l’amministrazione e pur non avendo arrecato un reale pregiudizio sostanziale, può essere indotto a pagare un indennizzo pur di evitare i costi enormi di una causa o, peggio, di un arretramento materiale del fabbricato.
Così, una disciplina nata per regolare con equilibrio gli errori minimi di cantiere finisce per generare, nei rapporti tra privati, una leva negoziale sproporzionata.
Sarebbe servita una scelta più coraggiosa
Proprio per questo, in sede di riforma del “Salva Casa”, sarebbe stata auspicabile una scelta più netta. Sarebbe stato più equo affermare espressamente che il sistema delle tolleranze costruttive riguarda l’intera attività edilizia, e dunque opera non solo verso l’amministrazione, ma anche nei rapporti tra privati, almeno con riferimento agli scostamenti minimi e fisiologici. Una simile soluzione avrebbe avuto una sua forte coerenza interna. La tolleranza edilizia non è un favore al costruttore; è il riconoscimento di un dato tecnico, materiale, inevitabile. E se quel dato è reale, esso non può valere solo davanti al Comune e cessare di esistere davanti al giudice civile.
Invece, l’attuale disciplina continua a dividere artificialmente ciò che nella realtà è unitario. E così finisce per produrre un’ingiustizia evidente: l’ordinamento ammette che l’edilizia sia imperfetta, ma lo ammette solo a metà.