Il Consiglio di Stato si pronuncia, ancora, sul regime transitorio introdotto dal Testo Unico FER e dunque sulla sorte, da intendersi come normativa applicabile, delle istanze presentate ai sensi della normativa previgente.
L’entrata in vigore del d.lgs. n. 190/2024 (TUFER) ha, come ormai noto, determinato un significativo mutamento della disciplina dei regimi autorizzativi degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili (di cui abbiamo già parlato qui) e l’abrogazione di numerose disposizioni sostanziali dunque, per quanto d’interesse in questa sede, anche in termini di idoneità o meno delle aree su cui questi insistono.
Il passaggio dal sistema previgente al nuovo “assetto” ha, inevitabilmente, posto il problema della sorte delle procedure abilitative avviate prima del 30 dicembre 2024, data di entrata in vigore del TUFER. Questione non di poco conto considerato che da questa può dipendere la possibilità non solo di utilizzare un determinato regime autorizzativo ma di beneficiare di disposizioni sostanziali che il TUFER ha abrogato.
Ebbene, il legislatore ha provato ad “anticipare” tali problematiche attraverso la previsione di due disposizioni che, lette “congiuntamente”, costituiscono il fulcro della disciplina transitoria: l’art. 15, comma 2 e l’art. 1, comma 3.
L’art. 15, al comma 2 prevede che “A far data dall’entrata in vigore del presente decreto ai sensi dell’articolo 17, le disposizioni di cui all’allegato D continuano ad applicarsi alle procedure in corso, fatta salva la facoltà del soggetto proponente di optare per l’applicazione delle disposizioni di cui al presente decreto. Ai fini di cui al primo periodo, per procedure in corso si intendono quelle abilitative o autorizzatorie per le quali la verifica di completezza della documentazione presentata a corredo del progetto risulti compiuta alla data di entrata in vigore del presente decreto.”. L’applicazione ultra – attiva delle disposizioni abrogate ai procedimenti pendenti è, dunque, condizionata a che al 30.12.2024 sia stata già compiuta la verifica di completezza della documentazione a corredo dell’istanza di autorizzazione dell’impianto.
L’art. 1, al comma 3 dispone che “Le regioni e gli enti locali si adeguano ai principi di cui al presente decreto entro il termine di centottanta giorni dalla data della sua entrata in vigore. Nelle more dell’adeguamento di cui al primo periodo, si applica la disciplina previgente. In caso di mancato rispetto del termine di cui al primo periodo, si applica il presente decreto. In sede di adeguamento ai sensi del primo periodo, le regioni e gli enti locali possono stabilire regole particolari per l’ulteriore semplificazione dei regimi amministrativi disciplinati dal presente decreto, anche consistenti nell’innalzamento delle soglie di potenza previste per gli interventi di cui agli allegati A e B, che costituiscono parte integrante del presente decreto, fermo restando quanto previsto all’articolo 13, comma 1.” Tale norma, stabilendo che Regioni ed enti locali dispongono di 180 giorni per adeguarsi ai principi del decreto e che, nelle more dell’adeguamento, si applica la disciplina previgente di fatto “completa” il regime transitorio.
A coordinare le due disposizioni c’ha pensato di recente il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6732 dell’1.9.2026.
La controversia trae origine da un’impugnativa, già accolta in primo grado, riguardante il rigetto di una PAS per la realizzazione di impianto FTV da 12 MW, in area idonea ope legis ex art. 20, co. 8 lett. c ter, d.lgs. 199/2021, la cui procedura abilitativa è stata avviata prima dell’entrata in vigore del TUFER e la cui verifica di completezza documentale, tuttavia, non era stata conclusa prima del 30.12.2024 avendo, infatti, il Comune richiesto integrazioni documentali in data 20.1.2025. Nel giudizio di primo grado l’Amministrazione eccepiva l’inammissibilità del ricorso, per carenza d’interesse, alla luce del fatto che a seguito dell’entrata in vigore del TUFER l’impianto, di potenza superiore a 10 MW, avrebbe dovuto essere autorizzato mediante AU e non tramite PAS e la non idoneità dell’area e l’inapplicabilità della normativa previgente. Il TAR adito, in accoglimento del gravame proposto dalla Società, ha invece ritenuto applicabile la disciplina previgente all’entrata in vigore del TUFER in forza della normativa transitoria contenuta nello stesso ed ha rilevato l’idoneità dell’area. La sentenza Veneto è stata impugnata dal Comune.
La questione centrale, per come proposta anche in appello, consiste essenzialmente nello stabilire se la PAS dovesse essere esaminata secondo la disciplina previgente oppure secondo il nuovo regime introdotto dal TUFER, che per un impianto di tale potenza richiede il ricorso all’AU. La premessa da cui muove il Consiglio di Stato, come accennato, sta nella rilevata necessità di mettere in relazione l’art. 15 e l’art. 1, comma 3, del TUFER e ciò perché se ci si fosse fermati al solo disposto dell’art. 15, comma 2, la conclusione sarebbe stata quella “strettamente formalistica” per cui una PAS presentata prima del 30 dicembre 2024 ma non ancora sottoposta a verifica di completezza non rientrerebbe tra le procedure in corso.
I Giudici di Palazzo Spada, partendo da tale premessa affermano che da questa non discende che il nuovo regime debba essere automaticamente applicato e ciò proprio in ragione di quanto previsto dal precedente art. 1, comma 3. Tale ultima disposizione, infatti, attribuisce alle Regioni e agli Enti Locali 180 giorni per adeguarsi al nuovo decreto e stabilisce espressamente che, nelle more dell’adeguamento, si applica la disciplina previgente. Il Consiglio di Stato ritiene che tale previsione costituisca una disciplina transitoria generale e non un mero “termine di adeguamento organizzativo di Regioni ed Enti Locali” (come eccepito dal Comune appellante) la cui conseguenza è che durante tale periodo una PAS presentata prima dell’entrata in vigore del nuovo decreto non perde la propria ammissibilità per il solo fatto che la verifica di completezza sia stata effettuata successivamente alla data del 30.12.2024.
Il passaggio maggiormente innovativo della sentenza in commento è quello di aver attribuito all’art. 1, comma 3, una vera efficacia sostanziale nella successione delle leggi nel tempo. La ricostruzione fornita dal Collegio, infatti, assume particolare rilievo rispetto al principio del tempus regit actum. Il Comune appellante sosteneva che, in caso di annullamento del diniego, sarebbe stato costretto a riesaminare l’istanza applicando una disciplina ormai abrogata. Il Consiglio di Stato respinge anche questo argomento sostenendo che non si tratta di applicare una normativa “abrogata” in contrasto con il principio del tempus regit actum essendo la normativa previgente produttiva di effetti proprio in forza della disciplina transitoria prevista dal TUFER che non si esaurisce nel solo art. 15 ma, anzi, trova “completamento” nell’art. 1 del medesimo Testo Unico.
La decisione 6732/2026, va detto grazie alle eccezioni avanzate dalle parti, “integra” la lettura rigorosa del regime transitorio offerta dallo stesso Consiglio di Stato attraverso il proprio precedente dove, certamente partendo da una fattispecie concreta differente, il Collegio si era “fermato” unicamente alla lettura rigorosa del criterio della “verifica di completezza”. In tal caso, diversamente, il passaggio centrale della sentenza è quello nel quale il Collegio interpreta la locuzione “procedure in corso” servendosi della definizione legislativa data dall’art. 15, comma 2. Si badi, la sentenza 6732 non nega affatto la lettura dell’art. 15 già proposta attraverso la decisione n. 6023, al contrario, la fa propria aggiungendo però un ulteriore livello normativo ossia l’art. 1, comma 3, norma distinta ma “collegata” e clausola transitoria generale, idonea a mantenere applicabile la disciplina previgente durante il periodo di 180 giorni concesso agli enti territoriali per adeguarsi al nuovo sistema normativo.
Inoltre, merita un commento autonomo rispetto alla questione intertemporale quella parte della sentenza attraverso la quale il Collegio fornisce un’esatta definizione del concetto di stabilimento ex art. 268, comma 1 lett. h, del Codice Ambiente. La questione trae origine dal fatto che la Società ricorrente sosteneva che l’area individuata per l’impianto FTV (prossimità ad un sito – stabilimento – costituito da una discarica e da un impianto di recupero energetico alimentato da biogas) fosse idonea ai sensi dell’art. 20, comma 8, lett. c-ter), n. 2 d.lgs. n. 199/2021. L’art. 20 considera, appunto, idonee determinate aree prossime, entro 500 metri, a impianti industriali o stabilimenti rinviando, per la definizione di questi, all’art. 268, comma 1, lett. h), del Codice. Nello specifico l’area di progetto distava oltre 500 metri dal solo impianto di produzione energetica mentre risultava entro i 500 metri dallo stabilimento costituito, nel suo complesso, dalla discarica e dall’impianto. Il Consiglio di Stato respingendo la lettura fornita dall’Amministrazione secondo cui lo stabilimento dovrebbe coincidere necessariamente con il singolo impianto energetico afferma che l’art. 268, comma 1, lett. h), definisce anzi “lo stabilimento” come un “complesso unitario e stabile, che si configura come un complessivo ciclo produttivo, sottoposto al potere decisionale di un unico gestore in cui sono presenti uno o più impianti o sono effettuate una o più attività che producono emissione”. Donde, contemplando la norma espressamente la presenza di uno o più impianti e lo svolgimento di una o più attività, ne consegue che la diversità funzionale delle attività non è, da sola, sufficiente a escludere l’unitarietà dello stabilimento. Infatti, occorre verificare in concreto l’integrazione funzionale, organizzativa e gestionale. Nel caso concreto, il biogas prodotto dalla discarica veniva captato e convogliato all’impianto per il recupero energetico garantendo così connessione strutturale e funzionale tra le due attività oltre all’unicità del soggetto gestore. Ovvia conclusione è che la distanza di cui all’art. 22 doveva, quindi, essere calcolata rispetto al complesso nel suo insieme e non al solo impianto energetico.